□陆伦伦

【案情】

2014年11月3日，被告向原告借得款项8万元，其中4万元银行转账，另外4万元现金交付，2015年1月12日，被告再向原告借得2万元，通过银行转账交付，被告均出具收条。为保障原告债权，原被告经协商一致，同意由被告将南京市秦淮区XX室不动产作为抵押物，抵押给原告指定的第三人并办理了抵押手续。被告获得借款后，一直下落不明，原被告之间利息是口头约定的，原告没有证据证明向被告主张过还款，被告本息至今未付。

【评析】

本案争议焦点在于在借贷过程中，抵押人将不动产抵押给债权人指定的第三人的，债权人能否优先受偿？而在弄清楚这个问题之前，我们必须明确抵押权的概念。

抵押权属于担保物权，抵押权是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权优先受偿。

笔者认为，根据物权法定原则，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，即在以不动产抵押的情形下，第三人只能做抵押人，而不能做抵押权人。究其本质，物权法定原则不容许民事主体双方意思自治，以不动产抵押的，第三人不能代替债权人成为抵押人，不动产不同于动产，无论是买卖还是抵押，都是要求登记才能生效，办理不动产抵押的他项权证上登记的抵押权人才能享有对债务人债权的优先受偿权。